viernes, 23 de marzo de 2007

La ejecución en Francia

1. ¿Qué significa la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil?

La ejecución (se sobreentiende que forzosa, ya que la ejecución voluntaria por el deudor de sus obligaciones no está sujeta a ningún procedimiento) abarca todos los procedimientos destinados a hacer cumplir, contra la voluntad del deudor, las obligaciones jurídicamente exigibles. El Derecho francés conoce tres categorías de obligaciones civiles: pagar, hacer o no hacer algo y, por último, dar o restituir.

El derecho de ejecución se ejerce sobre los bienes del deudor: no existe la ejecución sobre la persona. No obstante, la negativa a cumplir determinadas obligaciones (obligaciones de alimentos) es una infracción penal por la que el deudor puede ser procesado y condenado a una pena de privación de libertad. Lo mismo sucede cuando el deudor prepara fraudulentamente su insolvencia.

Las normas que regulan las medidas de ejecución se basan en la trilogía: pagar, hacer, dar.

Las obligaciones de pagar se ejecutan por medio de embargos. Si se embarga dinero, la cantidad embargada se entrega al acreedor (ejemplo: embargo bancario). Si se embarga un bien perteneciente al deudor, el embargo conduce a la venta forzosa del bien, cuyo precio de venta es adjudicado al acreedor dentro del límite de su deuda.

Las obligaciones de dar o de restituir difieren según la naturaleza del bien. Si se trata de un bien mueble, el bien retenido mediante embargo se entrega a su legítimo propietario. Si se trata de un bien inmueble, al propietario se le restituye el disfrute del bien mediante la expulsión del ocupante.

Comienzo

Las obligaciones de hacer o de no hacer se ejecutan por medio de la multa coercitiva, que es la cantidad de dinero que el deudor debe pagar además de cumplir la obligación. La suma, fijada por el juez, se calcula en proporción al tiempo de no ejecución (para las obligaciones de hacer) o según el número de infracciones de la obligación de no hacer. En la medida en que las obligaciones de pagar, dar o restituir se interpretan también como obligaciones de hacer, la multa coercitiva puede exigirse además de las otras medidas de ejecución forzosa.

2. ¿En qué condiciones puede adoptarse una resolución o un título ejecutivo?

2.1. Procedimiento

Todos los títulos ejecutivos pueden ser objeto de medidas de ejecución forzosa. Dichos títulos se definen en el artículo 3 de la ley n° 91-650, de 9 de julio de 1991, por la que se reforman los procedimientos civiles de ejecución, y son los siguientes:

  1. Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales civiles y administrativos, así como las transacciones sometidas al presidente del tribunal de grande instance que tengan fuerza ejecutoria;
  2. Los actos y las resoluciones judiciales extranjeras, así como las sentencias arbitrales declaradas ejecutivas por una resolución contra la que no cabe recurso suspensivo de la ejecución;
  3. Los extractos de los procedimientos de conciliación firmados por el juez y las partes;
  4. La actas notariales que incluyen una orden de ejecución;
  5. Los títulos ejecutivos expedidos por el agente judicial en caso de impago de cheques;
  6. Los títulos ejecutivos expedidos por personas jurídicas de Derecho público, calificados como tales por la ley, o las decisiones a las que la ley reconozca los efectos de una resolución judical.

Las resoluciones judiciales contra las que no cabe recurso suspensivo de ejecución son ejecutorias sin más decisión. Dichas resoluciones, al igual que las actas notariales, incluyen una orden de ejecución (dictada por el secretario del tribunal o por el notario, según los casos) que certifica su carácter ejecutorio. No existe ningún otro procedimiento intermedio que permita proceder a la ejecución.

Comienzo

En ausencia de resolución judicial, el acreedor puede obtener autorización para proceder a un embargo preventivo o a una fianza judicial. La validez de las medidas adoptadas en estas condiciones es de corta duración si no se comunican a la otra parte (en un plazo de ocho días) o si el acreedor no ha entablado una acción en cuanto al fondo del asunto para obtener una resolución judicial que le reconozca la deuda.

Las medidas de ejecución forzosa sobre bienes muebles y cantidades de dinero, así como el desahucio, deben ser aplicadas por un agente judicial, que es un funcionario público y ministerial, es decir, un agente de ejecución que ha sido nombrado por el Ministro de Justicia, que ejerce sus competencias conforme al Derecho civil pero que disfruta, a efectos de la ejecución, de prerrogativas de los poderes públicos, en el marco de una normativa precisa y de una deontología estrictamente controlada.

El embargo de bienes inmuebles está sometido a un procedimiento especial que, generalmente, se desarrolla ante el tribunal de grande instance y en el que el acreedor debe estar representado por un abogado.

En principio, los gastos de las medidas de ejecución corren a cargo del deudor, que deberá pagarlos además de la deuda.

Los gastos de ejecución están sometidos a una tarifa que fija la remuneración de los agentes judiciales por cada acto de ejecución. El Decreto n° 96-1080, de 12 de diciembre de 1996, establece la tarifa de remuneración de los agentes judiciales, constituida por una suma global expresada, acumulativa o alternativamente según los casos, en derechos fijos o en derechos proporcionales, que también pueden incluir, en su caso, el derecho a entablar las actuaciones judiciales.

Comienzo

Los derechos fijos corren a cargo del deudor. Los derechos proporcionales, calculados según un baremo decreciente aplicado a los importes cobrados, corren en parte a cargo del acreedor y en parte a cargo del deudor.

Por ejemplo, por una deuda cobrada de 10. 000 euros, las tarifas de algunas medidas de ejecución serían las siguientes:

  • embargo judicial de cuenta bancaria: derecho fijo, incluidos los impuestos: 187,53 €
  • embargo de bienes muebles: derecho fijo, incluidos los impuestos: 66,98 €
  • embargo de vehículo por declaración a la prefectura: derecho fijo, incluidos los impuestos: 133,95 €
  • orden de ejecución de embargo inmobiliario: derecho fijo, incluido los impuestos: 80,37 €

A estos derechos fijos se añaden los derechos proporcionales que, para el conjunto de la deuda, ascienden a 723,44 € incluidos los impuestos, de los cuales 121,35 € corren a cargo del deudor y 602,09 € a cargo del acreedor.

2.2. Los requisitos en cuanto al fondo

No se requiere autorización judicial para proceder a medidas de ejecución sobre los fundamentos de los títulos ejecutivos.

Para autorizar medidas preventivas en favor de un acreedor que todavía no ha obtenido un título ejecutivo, se aplican los criterios siguientes: el principio de la deuda parece fundado y el cobro de la misma parece incierto. El juez competente para autorizar el embargo preventivo es el juez de ejecución (por lo general, un juez del tribunal de grande instance).

3. Objeto y naturaleza de las medidas de ejecución

3.1. ¿Qué bienes pueden ser objeto de ejecución?

El conjunto del patrimonio del deudor constituye la garantía del acreedor, así que en principio pueden embargarse todos los bienes que pertenecen al deudor. Existen normas especiales según la naturaleza de estos bienes: deudas (alquileres, salarios, cantidades ingresadas en una cuenta bancaria) , bienes muebles de todo tipo, edificios y derechos reales, valores mobiliarios y derechos de asociados, vehículos (terrestres, buques, barcos o aeronaves) , derechos de autor, dinero guardado en caja fuerte…

Comienzo

No obstante, se puede establecer por ley que determinados bienes son inembargables. Este es el caso de:

- las cantidades destinadas a alimentos (en particular, una parte de los salarios fijada según un baremo decreciente en función de los ingresos y cargas familiares, revisable anualmente) ;

- los bienes muebles necesarios para la vida y el trabajo del deudor, que sólo podrán embargarse para el pago de su precio o si son de gran valor;

- los bienes necesarios para las personas enfermas o discapacitadas.

3.2. ¿Qué efectos surten las medidas de ejecución?

Las medidas de ejecución sobre los bienes muebles e inmuebles se aplican en dos fases. En un primer momento, el agente de ejecución procede al embargo de los bienes o de las cantidades de dinero. Este embargo hace que no se pueda disponer de los bienes, si bien el deudor se convierte en depositario que disfruta de los mismos. Si desvía los bienes, el deudor comete un delito. En cuanto al dinero, las cantidades permanecen congeladas en la cuenta pero se destinan de inmediato, aunque sea virtualmente, en favor del acreedor embargante.

El embargo se comunica al deudor. Si éste no recurre ante el juez contra el embargo, el agente de ejecución puede pasar a la segunda fase consistente en la retención de los bienes para su venta en subasta o en pedir al tercero embargado (generalmente, el banco) la entrega de las cantidades embargadas.

En cuanto al banco, denominado “tercero embargado” (tiers saisi) , su obligación en el momento del embargo es informar al agente judicial de las cantidades que detiene del deudor. Si no cumple esta obligación o si entrega al deudor las cantidades que le han sido embargadas, el tribunal, a instancia del acreedor, podrá sancionarle a pagar la deuda en lugar del deudor.

3.3. ¿Cuál es el período de validez de estas medidas?

Los títulos ejecutivos no prescriben ni se extinguen con el paso del tiempo.

Las autorizaciones del juez de ejecución para proceder a embargos preventivos expiran si la medida preventiva no se adopta en el plazo de tres meses desde que se dictó el auto.

4. ¿Se pueden recurrir las decisiones por las que se concede esta medida?

La pregunta sólo procede para las autorizaciones de embargos preventivos. De hecho, en lo que respecta a los títulos ejecutivos, el ejercicio de las vías de recurso depende del litigio judicial sobre la deuda en sí.

Una vez adoptada la medida cautelar y comunicada al deudor, éste puede recurrir al juez de ejecución que autorizó la medida para cuestionar las condiciones que han conducido a la autorización. El asunto se someterá al juez siempre que el embargo preventivo no se haya convertido en embargo de ejecución como consecuencia de la confirmación judicial de la deuda.

La inadaptación entre ley rectora del matrimonio, y la de las prestaciones de Segurida Social

  1. La siguiente Sentencia contempla un problema de inadaptación entre la ley reguladora del matrimonio, y la ley reguladora de un derecho a pensión de la Seguridad Social española. En este caso concreto, El Convenio hispano- marroquí de Seguridad Social, prevé en cierta medida la cuestión. ¿Cómo se podría resolver si no existiese ese previsión normativa; p.ej, matrimonio poligámico regido por la ley senegalesa (Sentencia del Juzgado de lo Social de A Coruña de 13 de julio de 1998)?

“Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4ª, Sentencia de 29 Jul. 2002, rec. 3180/2002

En MADRID, a 29 Jul. 2002

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 3180/2002, formalizado de una parte por el/la Sr./a. Letrado D/D.ª MARIA CARMEN CABRERA ALVAREZ, en nombre y representación de AMINA A., y de otra parte formalizado por el Letrado D.ª Mercedes Alonso Alonso en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 17 Ene. 2002, dictada por JDO. DE LO SOCIAL núm. 36 de MADRID en sus autos número DEMANDA 91/2001, seguidos a instancia de SAMIRA S. frente a los recurrentes en reclamación por VIUDEDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D/D.ª JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: La actora D.ª Samira S. contrajo matrimonio con el Sr. Hassan L. el día 5 Abr. 1993 en Marruecos Segundo: El 25 Mar. 1995, el Sr. Hassan L., sin que se divorciara de la actora, contrajo nuevo matrimonio con D.ª Amina A. ya que en Marruecos está permitido tener más de una esposa. Tercero: El 7 Nov. 1996 el matrimonio contraído por D. Hassan L. con D.ª Amina A. quedó disuelto por Divorcio (Doc. Núm. 3 de los aportados con la demanda) Cuarto: Con fecha 13 Feb. 1999, D. Hassan L. falleció en el Hospital Universitario de Getafe En el momento del fallecimiento éste se encontraba casado con D. Samira S. y divorciado de D.ª Amina A. Quinto: Según la Ley de Marruecos, la esposa divorciada, transcurridos tres meses de la separación y si ésta no está embarazada, no tiene derecho a reclamar la herencia del marido. Sexto: Obra en autos (doc. Núm. 9 de los aportados con la demanda). Declaración de herederos de Hassan L., que se da por reproducida. Séptimo: Con fecha 16 Dic. 2000 se le notificó a la actora, por parte del INSS, la modificación de la pensión de viudedad que venía percibiendo por la muerte de su esposo, en aplicación de los artículos 3 y 23 del Convenio Hispano Marroquí de 8 Nov. 1979, al haberle sido reconocida también a D.ª Amina A. la pensión de viudedad con efectos económicos del 26 Mar. 2000; por lo que se le notificaba a la actora que había percibido indebidamente 163.305 ptas. correspondientes al período 26 Mar. 2000 al 31 Ago. 2000; acordándose descontar la cantidad de 3.140 ptas. mensuales durante 52 meses de la pensión de viudedad que tiene reconocida. Octavo: Con fecha 18 Nov. 2000 se presentó Reclamación Previa, la cual fue desestimada por resolución del INSS de 19 Dic. 2000. Noveno: Obra en autos (folio 179) un fax de la Embajada de España en Marruecos, Consejería Laboral y de Asuntos Sociales de dicha Embajada, dirigido al INSS, el 3 Jul. 2001, en el que contestando a un fax enviado el 2 Jul. 2001 por dicho Instituto, por el que se informaba que puestos en contacto telefónico con el Director de Prestaciones de la Caja Nacional de la Seguridad Social marroquí nos señala que en el caso de separación matrimonial, la esposa no tendría derecho a pensión de viudedad por el fallecimiento de su marido.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente Fallo o parte dispositiva: Que estimando como estimo la demanda promovida por D.ª SAMIRA S. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D.ª AMINA A. sobre derechos, debo declarar y declaro que D.ª SAMARI S., única esposa legal de D. Hassan L. en el momento de su fallecimiento, es la única que tiene derecho a percibir la Pensión de Viudedad; condenando a estos demandados a estar y pasar por esta declaración; condenando al INSS al pago de las prestaciones retenidas indebidamente.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las demandadas. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5 Jul. 2002, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la demanda y, revocando consecuentemente la resolución del INSS (que, rectificando otra anterior en la que se reconocía toda la pensión a la actora, había distribuido una pensión de viudedad entre dos beneficiarias --al parecer, al 50% cada una-- que habían permanecido durante un tiempo simultáneamente casadas con el causante, y notificaba a la demandante que había percibido indebidamente 163.305 ptas. durante el período comprendido entre el 26 Mar. y el 31 Ago. 2000), atribuye dicha pensión en su integridad a la única viuda, es decir, con la que se mantenía vivo el vínculo matrimonial en la fecha del óbito (la actora), ya que la codemandada ya estaba «divorciada» entonces, y desde el 7 Nov. 1996 (hecho probado 3º), condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y «al INSS al pago de las prestaciones retenidas indebidamente».

SEGUNDO. Frente a la meritada resolución judicial se alzan en suplicación tanto el INSS como la codemandada y segunda esposa que fue del causante, articulando ambos un primer motivo idéntico de recurso --la codemandada, por adhesión-- que, con amparo en el art. 191 c) de la vigente LPL, denuncia la infracción del art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobada por RDL de 20 Jun. 1994, en relación con los arts. 22 y 23 del Convenio sobre Seguridad Social hispano marroquí, firmado el 6 Nov. 1979 y publicado en el BOE del 13 Oct. 1982, y con el párrafo primero del precitado art. 174 de la LGSS.

Y el motivo merece favorable acogida porque, en efecto, tal como argumenta acertadamente la gestora, aunque el art. 23 del Convenio bilateral hispano marroquí, ubicado en su Capítulo 4, que contempla las pensiones de supervivencia, establece que «la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación», el art. 22 de la misma norma prevé que «el Capítulo 2 [Vejez] se aplicará por analogía a las prestaciones por supervivencia que hayan de concederse según las disposiciones del presente Convenio», y en dicho Capítulo 2, en concreto, en el art. 17.1 del Convenio, se dice que «la institución competente de cada parte contratante determinará el importe de la prestación, según las disposiciones de la legislación que ella aplique, teniendo en cuenta solamente los períodos de seguro cumplidos bajo esta legislación».

La interpretación integradora, conjunta y sistemática de tales preceptos permite concluir que el principio general en lo referente a la legislación aplicable, como suele suceder en cualquier convenio bilateral de Seguridad Social, es que cada Estado contratante determine, según su propia normativa interna, si el interesado reúne o no las condiciones requeridas para tener derecho a la prestación cuestionada y, conforme a esa misma legislación interna, se calcule igualmente el importe o cuantía definitiva de la pensión. La excepción que, respecto al anterior principio general, se deriva del art. 23 del Convenio para la prestación de viudedad, no puede entenderse como una remisión o sustitución general o en bloque de la legislación española por la legislación marroquí en materia de reconocimiento, adquisición y cuantía de la misma, sino que, como aducen los recurrentes, por su propia excepcionalidad, debe ser interpretada de forma restrictiva, entendiendo que la expresión «conforme ala legislación marroquí» alude solamente a la posible situación de poligamia del causante, máxime si la lógica también conduce a pensar que la única razón de tal remisión no puede ser otra que la de dar cobertura limitada, ampliando o extendiendo la condición de beneficiarias, a las distintas mujeres que, de acuerdo con el ordenamiento marroquí, estuvieran simultáneamente casadas con el causante, en una institución o realidad social --la poligamia-- que, siendo legal en Marruecos, en España sólo es contemplada por el derecho penal (art. 217 CP).

Es decir, como también resume la gestora, el art. 23 del Convenio sólo puede referirse --y, en consecuencia, solamente sustituye a la legislación española por la marroquí--, al supuesto contemplado por la párrafo primero del art. 174 de la LGSS, regulador de los derechos del «cónyuge superviviente», que, lógicamente, habrá de entenderse referido a quienes, en número superior a la unidad --y siempre mujeres--, como antes se dijo, hubieren permanecido simultáneamente casadas con el causante. Por el contrario, la remisión a la legislación marroquí, no puede afectar de forma absoluta al modo de distribución que contempla el núm. 2 del art. 174 de la LGSS para los supuestos de separación o divorcio de quien sea o haya sido cónyuge legítimo, en función exclusivamente del tiempo que alcanzó su convivencia matrimonial con el causante (SSTS 4ª 21 Mar. 1995, Sala General; 10 y 26 Abr. 1995; 10 Nov. 1999 y 24 Ene. 2000), no sólo porque, como se vio, a ello conduce la lógica y la finalidad de los preceptos analizados, sino también, y sin necesidad de recurrir a argumentos que pudieran incidir en los siempre difíciles problemas de multiculturalidad (como, por ejemplo, que, según parece desprenderse del propio «acta de divorcio» adjunto ala demanda --folio 7-- fue el causante quien, unilateralmente, mediante una mera comparecencia ante dos notarios de la ciudad de Casablanca, «declara que se divorcia de su esposa», lo que, ciertamente, como alegó la codemandada en el acto del juicio, parece suponer un auténtico «repudio» y, desde luego, dista mucho de la institución que, con aquella misma denominación de «divorcio», contemplan las leyes españolas), porque ésta es la interpretación que mejor se compadece con el objetivo protector de la propia prestación, siempre, claro está, que en la distribución de la pensión se pondere la circunstancia cierta de que los períodos de convivencia matrimonial necesariamente han de superponerse en el tiempo y pueden llegar a afectar incluso a más de dos mujeres, razón por la cual, en fin, el art. 23 del Convenio bilateral, en este caso, obliga a repartir la pensión entre quienes resultaban ser beneficiarias conforme a la legislación marroquí mientras estaban casadas (las dos esposas) pero, debido al «divorcio» de una de ellas, atendiendo sólo a su período de convivencia matrimonial, que, como coincidió también con el de la otra, debe significar el 50% para cada una, pues ésa es, precisamente, la finalidad del art. 23 del Convenio bilateral.

TERCERO. Las consideraciones anteriores, aunque hacen ya inútil el análisis del segundo motivo de ambos recursos (en los que, también al amparo del art. 191 c) de la LPL, el INSS denuncia la infracción del art. 171.1 de la LGSS, en relación con los arts. 8 de la Orden de 13 Feb. 1967 y 174 de la misma LGSS, y la codemandada, con la misma finalidad del anterior, la vulneración del art. 174.2 LGSS, en relación con los arts. 22 y 23 del Convenio bilateral), determinan, sin embargo, y en aplicación precisamente del antedicho modo de distribución, previsto en el art. 174.2 LGSS y consagrado por la jurisprudencia interna arriba citada, y con la imprescindible ponderación a la que obliga la concurrencia simultánea de períodos de convivencia matrimonial, que, en contra de lo que se desprende de las resoluciones unidas a los folios 70 y 81 de los autos (en las que parece repartirse la pensión por partes iguales, al 50% cada una, entre actora y codemandada), la distribución entre ellas, y la consecuente regularización de la única prestación, debe ajustarse, ponderadamente, a lo dispuesto en el mencionado precepto en relación con el art. 23 del Convenio hispano marroquí: esto es, la cuantía de la pensión que corresponde a la demandante y única viuda del causante es la que resulta de descontar de su importe total (el 45% de la base reguladora) el 50% de la proporción asignable a la codemandada, ex cónyuge divorciada, en función del tiempo que alcanzó, simultáneamente con la otra mujer, su convivencia matrimonial con aquél. La Sala es consciente de las dificultades que entraña esta interpretación, pero como la principal finalidad que con ella se persigue es, obviamente, la de evitar la total desprotección del cónyuge divorciado, pues ello choca frontalmente con los principios que inspiran nuestro sistema de previsión social pública, quiere dejar sentado que, al menos en principio, la solución adoptada, en decir, la distribución de la pensión en función del período de convivencia matrimonial, no parece ser la adecuada cuando, siendo aplicable el Convenio hispano marroquí, sobrevivan al causante todas sus esposas con diferentes períodos de convivencia matrimonial.

Y como en este caso, según se deduce del incombatido relato de hechos probados, el período concurrente de convivencia matrimonial del causante con las dos esposas (desde el 25 Mar. 1995 en que se produjo el segundo matrimonio hasta el 7 Nov. 1996 en que tuvo lugar el «divorcio» 631 días) supone, salvo error numérico, un 29,5% del período total de referencia (desde el primer matrimonio celebrado el 5 Abr. 1993 hasta el 13 Feb. 1999 en que murió el causante: 2.139 días), el porcentaje de pensión aplicable a la codemandada sólo debe alcanzar el 50% de aquél período, es decir, el 14,75% de la única pensión de viudedad, porque, como se desprende de todo lo expuesto precedentemente, éste es el sentido que ha de atribuirse, en supuestos tan peculiares como el presente, a la distribución «por partes iguales» a la que se refiere el art. 23 del Convenio hispano marroquí.

Procede, en definitiva, estimar ambos recursos en lo esencial, revocar en la misma medida la sentencia de instancia y concluir estimando parcialmente la demanda en el sentido antedicho, lo que supone atribuir a la actora el 85,25 de la pensión, en virtud del principio general de que quien pide lo más (pedía el 100%) pide también lo menos, y a la codemandada el 14,75% restante. “

  1. Esta Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 30 de julio de 2003, trata del mismo problema: ¿Cúal de las dos posturas le parece más razonable?

Fundamentos de Derecho

Primero: Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en reclamación de la totalidad de la pensión de viudedad por D.ª María Teresa frente a la resolución del INSS que había repartido su cuantía al 50% entre ella y la segunda esposa del fallecido, nupcias contraídas ambas en Gambia sin haberse disuelto el anterior y conforme a la religión islámica; se formula el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se estudiarán.

Tercero: Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL, se formula el propio de la censura jurídica por supuesta infracción de lo dispuesto en el art. 46 del CC, en relación con los arts. 12 y 73 del mismo cuerpo legal, así como art. 174.2 de la LSS.

Que la cuestión que se plantea a la Sala no es otra que determinar la eficacia de la institución islámica de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener sus efectos en el ordenamiento español, o por el contrario atenta contra el orden público y por lo tanto ninguna efectividad debe comportar.

Que el modelo de familia que conforma la Constitución, por otra parte de igual conceptuación que nuestro entorno cultural europeo y de raíz cristiana, determina la existencia de esta institución como monógama, y puede afirmarse que ningún país de la Unión Europea admite la celebración de un matrimonio polígamo al amparo de los respectivos ordenamientos civiles, ya sea celebrado entre nacionales, o nacionales y extranjeros o de extranjeros entre sí.

Que nuestro ordenamiento jurídico prohíbe contraer matrimonio a quienes estén ligados con vínculo matrimonial, así se evidencia de lo dispuesto en el art. 46.2 del CC, determinándose como sanción a la violación de este precepto la nulidad de la institución, así art. 73.2 del mismo cuerpo legal.

Que el ius connubis está considerado como un derecho de la persona en cuanto tal y consiguientemente tiene la calificación de derecho fundamental recogido en el art. 32 de la CE, aunque ciertamente no es un derecho absoluto, pues el propio precepto remite a la ley que lo regule, en este caso el CC, que establece una serie de exigencias mínimas.

Que los requisitos que establecen los arts. 42, 46 y 73 del CC conforman un conjunto de principios y valores derivados de la CE y de los Convenios de Derechos Humanos ratificados por España que deben ser respetados para que puedan reconocérseles efectos civiles a los matrimonios celebrados en forma religiosa, entre ellos debe mencionarse el de que los contrayentes no deban estar sujetos al impedimento de ligamen en los términos señalados en el art. 44 del CC.

Que ad exemplum y respecto del matrimonio islámico, aunque ciertamente celebrado en España, no puede dejarse de citar el Acuerdo de Cooperación de 20 Feb. 1992 entre el Gobierno Español y la Comisión Islámica de España que supone en la práctica la aplicación del derecho musulmán para regular la forma coránica de la celebración del matrimonio y que en todo lo no regulado por dicho ordenamiento se aplica la legislación civil española, pero si tales normas fueren contrarias a la CE o a las leyes de desarrollo no serían de aplicación, pues el Acuerdo de 1992 se establece el respecto de las exigencias mínimas ya mencionadas.

Que dicho Acuerdo distingue perfectamente entre la conciencia del creyente en la fe musulmana que le obliga a cumplir con las previsiones de su religión y su condición de ciudadano del Estado, que le obliga al cumplimiento de determinados requisitos civiles, no pudiendo ni debiendo eludirse el cumplimiento del segundo por el cumplimiento del primero, por lo tanto habrá de entenderse que no podrá celebrarse válidamente el matrimonio si los contrayentes están sujetos al impedimento del ligamen anterior, rechazándose pues la poligamia, por atentar a un elemento substancial que no puede sino calificarse de orden público, al derivarse directamente de la Constitución y de los Convenios de Derechos Humanos, tal como se ha sentado antecedentemente.

Que en mismo sentido debe señalarse que la proscripción de la poligamia en nuestro ordenamiento jurídico es tal que se contempla como delito en el art. 217 del CP.

Cuarto: Que pasando al estudio de la situación del caso de autos, en los que la celebración de los matrimonios no se realizó en España, sino en Gambia, es preciso señalar que la regulación del matrimonio se regula por la lex personal, y en sentido estricto si en tal país es válida la poligamia debería también reconocerse la eficacia de tal situación por aplicación de las normas de derecho internacional privado, pero en el presente supuesto tal figura choca frontalmente con el dictado del art. 12.3 del CC que establece ad litteram que «En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público», siguiendo el citado dictado la idea admitida comúnmente en el Derecho privado, de que el derecho extranjero que resultaría aplicable en virtud de las reglas generales de colisión no puede, por excepción, aplicarse cuando ello fuere atentatorio al orden público de un país.

Que en cuanto a la conceptuación del orden público en la materia relativa al derecho internacional, puede afirmarse que es aquel que afecta a ciudadanos y extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse sin grave perturbación del orden interior, una regulación distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros.

Que tal manifestación del principio del orden público se evidencia en el CC, no sólo en el precepto antes citado, sino también en el art. 8.1.

Que la proscripción de la poligamia y de sus efectos como supuesto de orden público se evidencia en nuestra legislación en varios aspectos, el primero de ellos, el ya comentado de ser considerado como delito, el segundo puede evidenciarse de la regulación que la LO 4/2000 de 11 Ene., sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la L 8/2000 de 22 Dic., y desarrollo reglamentario posterior y respecto de la reagrupación familiar establece en su art. 16.2 que los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagruparse con ellos a determinados familiares, señalando su art. 17 en su núm. 1, que tal derecho al reagrupamiento lo tiene su cónyuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho.

Que en cuanto al cónyuge y más concretamente al número de cónyuges, el precepto precisa ad pedem litterae que en ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial, evidenciándose pues en este ámbito legislativo nacional, el principio general recogido en el art. 3.2 de la LO 4/2000 y consiguientemente la aplicación de la excepción del orden público del art. 12.3 del CC.

Que igualmente se recoge tal principio de orden público como excepción a dar validez en España a la poligamia, las diversas y constantes resoluciones de la DGRN, que vienen negando sistemáticamente la celebración del segundo matrimonio sin previamente haberse disuelto el primero, así es de ver ad exemplum en la R 11 May. 1994, en la que se señala que aunque el contrayente marroquí de acuerdo con su peculiar estatuto personal sea libre para contraer otro matrimonio subsistiendo el primero, esta norma extranjera en principio aplicable según nuestras normas de conflicto, ha de ser excluida en virtud de la excepción de Orden Público internacional (art. 12.3 CC).

Que en el mismo sentido pueden señalarse las RR 27 Oct. 1992, 3 Dic. 1996 y 20 Feb. 1997, considerando esta última que el interesado cuando tenía la nacionalidad anterior marroquí y cuando era ya casado volvió a contraer matrimonio con una marroquí divorciada. Aunque este segundo enlace sea válido para el ordenamiento marroquí y, en principio haya de aplicar en este punto el estatuto personal de los contrayentes, es claro que la Ley extranjera aplicable como regla según nuestras normas de conflicto, ha de quedar aquí excluida por virtud de la excepción de orden público internacional... que no puede admitir la inscripción de un matrimonio poligámico, que atentaría contra la concepción española del matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer.

Que todo lo antecedente conlleva a entender que a efectos de la ley española el segundo matrimonio es nulo y por lo tanto quod nullum est ab initio, nullum efectum producet, y por ello no cree la Sala posible convalidar el criterio contenido en la resolución del INSS del reparto del 50% a cada una de las dos mujeres.

A los efectos de la ley española, únicamente tiene el concepto de cónyuge la que deriva del primer matrimonio y por lo tanto debe estimarse el recurso de suplicación formulado.

Que por otra parte puede igualmente señalarse que, aun en el supuesto, que no ha sido objetivado en el relato fáctico, de que la codemandada persona física hubiera convivido con el fallecido, al no ser válido el matrimonio por mor de la excepción de orden público internacional, la relación debería calificarse como de facto, cuestión esta estudiada por esta Sala en las sentencias recaídas en los rollos 2075/97, 253/98, 7325/98, 2748/99, 4858/99, 6375/99, 1082/00, 3762/00, 5909/00, 8574/00 y 9276/00 desestimatoria de las pretensiones de conceder pensión de viudedad en los supuestos de uniones estables de pareja.

Que la Sala respecto de esta problemática, viene señalando con respecto de tal controvertida cuestión, que para poder ser titular del derecho a la pensión de viudedad se requiere que el beneficiario de la misma hubiera contraído válido matrimonio con el causante, como ha venido señalando el TC en sus SS 18 Dic. 1985, 19 Feb. 1986, 22 Dic. 1988 y 15 Nov. 1990, sobre cuestión de inconstitucionalidad, no bastando la convivencia more uxorio pues para el TC el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, y la Constitución no reconoce el derecho a formar una unión de hecho que sea merecedora del mismo tratamiento en materia de pensiones de la Seguridad Social que el dispensado a quienes contraigan matrimonio, así TC SS 15 Nov. 1990, 14 Feb. y 11 Abr. 1991, 28 Feb. 1994 y 18 Feb. 1998, y en el mismo sentido la jurisprudencia del TS de 29 Jun. 1992 y 10 Nov. 1993, lo que pone de manifiesto la necesidad insoslayable, de previa existencia del vínculo matrimonial para acceder a la pensión de viudedad, regulada en el art. 174.1 de la LSS.

Que la Sala al sustentar tal criterio no desconoce las resoluciones dictadas por el TSJ Galicia de fechas 13 Jul. 1998 y 2 Abr. 2002 en las que partiendo de la proscripción de dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico y aceptando la existencia de la excepción de orden público, entienden que sí cabe reconocerle efectos jurídicos a ambos vínculos conyugales.

Fallamos

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª María Teresa contra la S 10 Oct. 2001, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Barcelona dimanante de autos 945/99 seguidos a instancia de la recurrente contra D.ª Julieta e INSS y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y estimando la demanda debemos declarar y declaramos el derecho de la actora al percibo de la totalidad de la pensión de viudedad solicitada.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA SRA. VIROLéS PIñOL.

Entiende la que suscribe, que el Voto mayoritario parte de un error cual es el de entender que «la cuestión que se plantea a la Sala no es otra que determinar la eficacia de la institución islámica de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener sus efectos en el ordenamiento español, o por el contrario atenta contra el orden público y por lo tanto ninguna efectividad debe comportar».

Aceptando el modelo de familia que conforma la Constitución, que minuciosamente examina la sentencia, así como que nuestro ordenamiento jurídico prohíbe contraer matrimonio a quienes estén ligados con vínculo matrimonial, según se evidencia de lo dispuesto en el art. 46.2 del CC, determinándose como sanción a la violación de este precepto la nulidad de la institución, así art. 73.2 del mismo cuerpo legal; la cuestión litigiosa entiendo que se limita a determinar si la demandante tiene o no derecho al percibo de la pensión de viudedad ya reconocida, en cuantía del 100% del 45% de su base reguladora, o subsidiariamente distribuida entre las viudas del causante en proporción a la concurrencia de los dos matrimonios, según postula en el escrito de demanda.

Refiere la Sala, con cita del Acuerdo de Cooperación de 20 Feb. 1992 entre el Gobierno Español y la Comisión Islámica de España que éste «supone en la práctica la aplicación del derecho musulmán para regular la forma coránica de la celebración del matrimonio y que en todo lo no regulado por dicho ordenamiento se aplica la legislación civil española, pero si tales normas fueren contrarias a la Constitución o a las leyes de desarrollo no serían de aplicación, pues el Acuerdo de 1992 se establece el respeto de las exigencias mínimas ya mencionadas», y sigue señalando que «dicho acuerdo distingue perfectamente entre la conciencia del creyente en la fe musulmana que le obliga a cumplir con las previsiones de su religión y su condición de ciudadano del Estado, que le obliga al cumplimiento de determinados requisitos civiles, no pudiendo ni debiendo eludirse el cumplimiento del segundo por el cumplimiento del primero, por lo tanto habrá de entenderse que no podrá celebrarse válidamente el matrimonio si los contrayentes están sujetos al impedimento del ligamen anterior, rechazándose pues la poligamia, por atentar a un elemento substancial que no puede sino calificarse de orden público, al derivarse directamente de la Constitución y de los Convenios de Derechos Humanos (...) en el mismo sentido debe señalarse que la proscripción de la poligamia en nuestro ordenamiento jurídico es tal que se contempla como delito en el art. 217 del CP»; y analizando el supuesto enjuiciado, concluye la sentencia señalando que, a efectos de la ley española el segundo matrimonio es nulo, por lo que no se estima posible

convalidar el criterio contenido en la resolución del INSS del reparto del 50% a cada una de las dos mujeres, y que al no ser válido el segundo matrimonio, por mor de la excepción de orden público internacional, la relación debería calificarse como de facto, desestimatoria de las pretensiones de conceder pensión de viudedad en los supuestos de uniones estables de pareja; problemática respecto a la que la Sala ha venido señalando, que para poder ser titular del derecho a la pensión de viudedad se requiere que el beneficiario de la misma hubiera contraído válido matrimonio con el causante, como ha venido reiterando el TC al entender que el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes.

Entiende la que suscribe, que, sin perjuicio de la incompetencia del Orden jurisdiccional social por razón de la materia, la sentencia es incongruente al pronunciarse sobre la nulidad del segundo matrimonio.

Resolviendo el recurso de suplicación, como señala el TSJ Galicia, resolviendo supuesto similar al aquí enjuiciado, en S 2 Abr. 2002: «(...) el causante había contraído matrimonio con las demandantes al amparo de la legislación de su país, Senegal, simultaneando los vínculos, consecuencia del régimen matrimonial poligámico instaurado en dicho país. Posibilidad esta proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, que incluso contempla el supuesto de la poligamia como delito (art. 217 del CP).

Lo cierto es que los vínculos matrimoniales del causante con las actoras fueron legítimamente contraídos de conformidad con la legislación de su país, según las normas personales de los contrayentes y del lugar de su celebración. El CC en el art. 49.2 contiene la norma básica del sistema de reconocimiento de los matrimonios extranjeros, junto con el art. 50. Sin embargo, no hay tratamiento expreso del matrimonio celebrado entre extranjeros ante autoridades extranjeras fuera del territorio español; laguna a integrar aplicando analógicamente lo dispuesto en el art. 49.2 del CC (o en el art. 50 del mismo Código) de forma que tal matrimonio puede ser reconocido a los efectos del derecho español si ha sido contraído conforme al ordenamiento donde ocurrió su celebración; vía por la que cabe reconocer los matrimonios celebrados por extranjeros y en un Estado extranjero que sean válidos según la ley personal de los contrayentes extranjeros. Con el contexto de los arts. 49 y 50 CC, es dable reconocer los matrimonios celebrados conforme a leyes extranjeras si fueron contraídos de conformidad con el ordenamiento del lugar donde fueron celebrados; reconocerlos si fueron celebrados conforme al derecho extranjero en vigor.

Desde lo anterior, a pesar de la proscripción en nuestro país de la bigamia y de la excepción de orden público (el art. 12.3 CC dispone que en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera "cuando resulte contraria al orden público"), sin perjuicio de la incompatibilidad que del sistema matrimonial extranjero con el propio se manifiesta y que, por supuesto, se afirma y subsiste, sí cabe el reconocimiento de los efectos jurídicos que del vinculo matrimonial contraído conforme a aquél por el causante con las actoras se derivan en nuestro país en el contexto prestacional de Seguridad Social de que aquí se trata; es decir, que procede reconocer a las demandantes la pensión correspondiente como efecto derivado del matrimonio que contrajo el causante con cada una de ellas

conforme a su legislación nacional. Como así lo ha reconocido la sentencia de instancia, sin que el INSS formulase en su recurso impugnación en tal sentido. Y ello guarda armonía con el hecho de que el concepto de orden público, si bien constituido por normas de derecho interno de aplicación necesaria cualquiera que sean los elementos extranjeros concurrentes, en todo caso, habiendo de implicar que la ley extranjera entra en contradicción manifiesta con los principios jurídicos fundamentales propios, admite matizaciones o flexibilizaciones; ya la TS S 22 Nov. 1977, dijo que la excepción de orden público no es regla absolutamente rígida sino que admite "inflexiones".

No cabe, sin embargo, la pretensión de las demandantes de que les sea reconocida a cada una viudedad in integrum. La legalidad de los matrimonios del causante en su país de origen, si bien tiene en el ámbito que aquí opera la aptitud jurídica que se dejó dicha, no la tiene en orden a provocar la causación de pensión de viudedad íntegra autónoma para cada viuda sino, entrando también en juego en este aspecto (como limitador o delimitados) el orden público, estrictamente la de nuestro sistema de Seguridad Social, en cuanto que reconoce viudedad al cónyuge supérstite causándose una pensión de viudedad o única prestación del 45% de la base reguladora correspondiente (art. 174 LSS, art. 8 de la OM 13 Feb. 1967...). No prevista ni considerada legalmente viable la causación de una pensión de viudedad íntegra propia para cada cónyuge supérstite, la consecuencia procedente es la distribución entre éstos de la pensión de viudedad única causada. En este punto, la sentencia de instancia dice que la "totalidad de la misma habrá de repartirse entre ambas viudas, sin que pueda ser aplicable lo que al efecto señala el núm. 2 del art. 174 de la LSS porque el supuesto es distinto" (FJ 3).

No habiendo previsión al efecto, pues en el caso los dos vínculos conyugales estaban vigentes al tiempo de causarse la pensión de que se trata, sería factible la aplicación analógica --art. 4.1 del CC-- de las previsiones del art. 174.2 LSS y jurisprudencia al efecto (TS SS 10 Nov. 1999, 26 Sep. y 17 Jul. 2000...), para cuando ha mediado una separación judicial o un divorcio del causante respecto del primer cónyuge, entendiendo que la cuantía de la pensión debe ser proporcional al tiempo de convivencia con el causante; tanto más cuanto que en el caso presente aparece contraído el matrimonio con D.ª Inmaculada en 1981 y con D.ª Filomena en 1974. El juzgador de instancia adopta, como ya se dijo, el criterio de distribución de la pensión a partes iguales, por mitad entre ambas esposas, que en todo caso ha de ser mantenido, puesto que referido criterio y consiguiente pronunciamiento no ha sido objeto de oportuna impugnación en Suplicación; ni por el INSS en el recurso interpuesto; ni, especialmente, por las demandantes en el suyo, que se limita a interesar la revocación de la sentencia de instancia "exclusivamente" para que se les reconozca "a cada una de las demandantes, y como pensión de viudedad, el 45% de la base reguladora del causante..."».

Solución que entiendo debió de aplicarse al supuesto enjuiciado, si bien con matices, teniendo en cuenta que: a) el causante Miguel Ángel había contraído matrimonio con María Teresa en la República de Gambia el 26 Mar. 1980. De dicho matrimonio constan los siguientes hijos: Tomás, Marco Antonio y Gabino; b) el causante contrajo matrimonio asimismo con Julieta en la República de Gambia el 15 Ago. 1993. De dicho matrimonio constan los siguientes hijos:(...)

Ciertamente, los vínculos matrimoniales del causante con las actoras fueron legítimamente contraídos de conformidad con la legislación de su país, según las normas personales de los contrayentes y del lugar de su celebración. Por ello, interpretando los arts. 49 y 50 del CC, dichos matrimonios pueden ser reconocidos a los efectos del derecho español si han sido contraídos conforme al ordenamiento donde ocurrió su celebración, como sucede en el supuesto enjuiciado; vía por la que cabe reconocer los matrimonios celebrados por extranjeros y en un Estado extranjero que sean válidos según la ley personal de los contrayentes extranjeros; sin que ello esté en contradicción con el Acuerdo citado de fecha 20 Feb. 1992.

No cabe, la pretensión de la demandante de que le sea reconocida la pensión de viudedad in integrum. La legalidad de los matrimonios del causante en su país de origen, si bien tiene en el ámbito que aquí opera la aptitud jurídica que se dejó dicha no la tiene en orden a provocar la causación de pensión de viudedad íntegra autónoma para cada viuda, por cuanto nuestro sistema de Seguridad SocialS reconoce viudedad al cónyuge supérstite causándose una pensión de viudedad o única prestación del 45% de la base reguladora correspondiente (art. 174 LSS, art. 8 de la O 13 Feb. 1967...). No estando prevista ni considerada legalmente viable la causación de una pensión de viudedad íntegra propia para cada cónyuge supérstite, la consecuencia procedente, en una interpretación flexible de la norma, podría ser como se postula subsidiariamente, la distribución entre éstas de la pensión de viudedad única causada, que habrá de repartirse entre ambas viudas, si bien no por mitades como resuelve la resolución administrativa, sino en proporción a la concurrencia de ambos matrimonios, al no haber previsión al efecto, pues en el caso los dos vínculos conyugales estaban vigentes al tiempo de causarse la pensión de que se trata, siendo factible la aplicación analógica --art. 4.1 del CC-- de las previsiones del art. 174.2 LSS y jurisprudencia antes referida, para cuando ha mediado una separación judicial o un divorcio del causante respecto del primer cónyuge, entendiendo que la cuantía de la pensión debe ser proporcional al tiempo de convivencia con el causante; tanto más cuanto que en el caso presente aparece contraído el matrimonio con D.ª María Teresa el 26 Mar. 1980, y con D.ª Julieta el 15 Ago. 1993, de lo que resulta el 71% del 45% de la base reguladora de 177.196 ptas. mensuales para aquélla, y el 29% del 45% de la misma base reguladora para ésta.

La solución de la litis, partiendo de todo ello, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, puede parecer que choca con la proscripción en nuestro país de la bigamia y de la excepción de orden público (el art. 12.3 del CC dispone que en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera «cuando resulte contraria al orden público»), así como que, no obstante ello, la falta de regulación que nos lleva a la aplicación analógica, hace que obviando aquellas circunstancias de choque, las beneficiarias reciban un trato más favorable respecto a situaciones diversas internas a las que aún les es negado el derecho a la pensión de viudedad (p.e., a las convivientes de hecho) sin acudir a la aplicación analógica.

Subsidiariamente, si se pretende evitar aquel trato más favorable antes referido, la solución ha de pasar por la interpretación rígida de la norma, si bien con la consecuencia de que la pensión de la recurrente en modo alguno puede superar el porcentaje que le hubiera correspondido de aplicarle la repetida analogía; negando el derecho a pensión a D.ª Julieta.